di Andrea Sorgentone
L’attenzione dei mezzi di informazione, ma anche dei giuristi, è focalizzata da tempo solo sulla nullità dei contratti indicizzati a tassi Euribor “manipolati”, e quindi compresi tra il 29/9/2005 ed il 30/5/2008, quando in realtà il contenzioso relativo ai tassi Euribor è ben piu’ ampio, potendo essere ricalcolati al tasso legale tutti i contratti stipulati prima del 31/3/2019 che abbiano fatto riferimento ai tassi Euribor 360 ed Euribor 365 quotati dal 30/12/1998 fino, appunto, al 31/3/2019 utilizzando un metodo di calcolo ben descritto nei Codici di Condotta editi dall’EMMI fin dal 1997: le banche appartenenti al “panel”, ossia quelle associate, inviavano a Reuters, che è l’ente responsabile della procedura di calcolo, su una pagina privata la loro quotazione entro le ore 10,45 di ogni giorno lavorativo bancario; c’era la possibilità di rettificare la quotazione entro le ore 11,00 dopo di che calcolava il tasso Euribor finale eliminando un numero predeterminato di quotazioni in funzione del numero di banche partecipanti: se le quotazioni erano pari a n. 20 venivano eliminate le n. 3 piu’ alte e le n. 3 piu’ basse.
Il dato inviato a Reuters non è, come si pensa, un tasso di mercato, ma è “il tasso che ogni banca centrale ritiene che una banca “primaria” possa offrire ad un’altra banca primaria per i depositi interbancari in Euro”.
Quindi non è un tasso effettivo, derivante da effettive transazioni sul mercato interbancario che è provato non esista, ma è un tasso “ideale” previsto da ogni banca del “panel”.
Dal 31/3/2019 il metodo di calcolo è cambiato, in quanto la quotazione, come definito dall’EMMI è “ibrida” che combina tassi effettivamente applicati a transazione effettive avvenute nel mercato interbancario a tassi ancora una volta “ideali”.
La metodologia “ibrida”, complicatissima ed a tratti incomprensibile, predilige un 1° livello “contributi basati esclusivamente su transazioni sottostanti del giorno precedente del medesimo tenore del tasso che deve essere quotato, utilizzando un approccio fornito dall’EMMI”; se non ci sono contributi di 1° livello si hanno contributi di 2° livello che sono “basati su transazioni effettuate il giorno prima nell’intero spettro di scadenze utilizzando una tecnica di calcolo fornita da EMMI”; se non ci sono contributi di 2° livello interviene il 3° livello che sono “contributi basati sulle transazioni sottostanti e/o altri dati provenienti da una serie di mercati strettamente correlati al mercato monetario non garantito in euro, utilizzando modelli e tecniche dell’EMMI”.
Ad aprile 2024 l’EMMI ha finalmente pubblicato la “metodologia per il calcolo dei tassi Euribor” – adottata fin dal 1/4/2019- per la quale “se una banca panel non ha operazioni idonee sufficienti per calcolare un contributo di livello 1 per una determinata durata, ma ha comunque effettuato operazioni con scadenze vicine o da date precedenti, il contributo della banca del panel puo’ essere calcolato utilizzando delle tecniche di calcolo. 2.1 con interpolazione lineare corretta da tenori adiacenti, che si applica solo ai contributi per 1M, 3M e 6M. Questa tecnica si puo’ utilizzare solo quando la banca del panel non ha un contributo di livello 1 per la durata centrale ed ha un contributo di livello 1 per entrambe le durate adiacenti. Quindi puo’ essere utilizzato se si ha un contributo per 1M e 6M per calcolare il 3M che è calcolato come la somma di due componenti: 1) il tasso interpolato linearmente utilizzando le durate adiacenti; 2) lo Spread Afjustment Factor (SAF) che cerca di incorporare la curvatura della curva dei rendimenti del mercato monetario. Il SAF è determinato sulla base dei 5 precedenti contributi della banca panel e viene calcolato come segue: A) per ciascuno degli ultimi 5 contributi della banca Panel il tasso interpolato linearmente è calcolato in base alle durate adiecenti; B) la differenza di questi tassi interpolati rispetto a quelli effettivi; C) il SAF è la media aritmetica di questi spread rispetto agli ultimi 5 contributi della banca Panel. C’è poi un livello 2.2 “transazioni con tenori non definibili” ed un livello 2.3 “contributi precedenti con Market”.
In buona sostanza il nuovo sistema di calcolo è “ibrido”, ossia utilizza tassi derivanti da transazioni sottostanti effettive ed in loro mancanza contributi volontari delle banche del “panel”, come avveniva prima del 31/3/2019.
E’ un sistema di calcolo completamente nuovo e diverso da quello utilizzato fino al 31/3/2019.
E’ possibile verificare dalle stesse quotazioni ufficiali che da questa data sia quotato un “nuovo” e diverso tasso Euribor: infatti dal 30/12/1998 al 31/12/2018 sono quotati unicamente i tassi Euribor -360 ed Euribor-365, che sono ovviamente la declinazione in anno commerciale e solare di una unica quotazione Euribor.
Dal 1/1/2019 appare quotato un “terzo” tasso chiamato semplicemente Euribor -che nel periodo di compresenza 1/1 – 31/3/2019 ha avuto quotazioni diverse dai Tassi Euribor 360 e 365 e non riconducibili ad essi mediante la formula 360/365.
Si potrebbe dire che comunque un tasso Euribor è quotato per cui il contratto che faceva riferimento al tasso 360 non è nullo dopo che quest’ultimo venga meno.
Non è cosi! Identità di nome non significa identità di contenuti.
Facendo un paragone “automobilistico” la Fiat Panda del 1980 non è la Fiat Panda del 2024.
Le parti hanno fatto riferimento, per i contratti stipulati fino al 31/3/2019, ai “vecchi” tassi Euribor ed al loro sistema di quotazione, per cui è chiaro che se anche c’è un “nuovo” tasso euribor è diverso, perché quotato diversamente, da quello dedotto in contratto, ne le parti hanno demandato l’EMMI quale terzo arbitratore ex art 1349 cc di determinare un elemento del contratto.
Sotto questo aspetto è applicabile la sentenza n. 12007/2004 della S.C. per la quale “nelle ipotesi in esame, il concreto assetto di autoregolamentazione degli interessi delle parti è integrato, secondo la loro stessa volontà, dal riferimento ad un parametro esterno, non del tutto casuale e non totalmente aleatorio, ma di cui è noto il meccanismo ordinario di determinazione che, in tal modo, assume la natura di un vero e proprio presupposto del regolamento contrattuale, in quanto idoneo a individuare l’oggetto della clausola di determinazione del corrispettivo. Non possono esservi dubbi sul fatto che, qualora sia stipulato un contratto che faccia riferimento, per un parametro quantitativo rilevante del regolamento negoziale quale l’oggetto del corrispettivo o una penale, ad un determinato valore “esterno”, che le parti sanno essere determinato in virtù di specifici e noti meccanismi operativi concreti il dato di riferimento deve intendersi richiamato nel regolamento negoziale in virtù di tali sue oggettive caratteristiche, onde, laddove quel parametro venga meno (nel senso che non sia più disponibile, perché, ad esempio, non più rilevato e reso pubblico), esso, ovviamente, non potrà essere utilizzato per la determinazione del contenuto delle obbligazioni oggetto del contratto. In tal caso, si porrà il problema della eventuale possibilità di sostituzione del parametro richiamato dalla clausola contrattuale con un altro valore, sulla base dei principi generali dell’ordinamento; in mancanza di tale possibilità, la clausola contrattuale dovrà ritenersi non più efficace, a causa della sua parziale nullità sopravvenuta, per l’impossibilità di determinazione del relativo oggetto.
Essendo il “nuovo” tasso Euribor quotato dopo il 31/3/2019 oggettivamente diverso sia per quotazione rispetto ai precedenti tassi Euribor 360 e 365, sia soprattutto per il meccanismo di calcolo, completamente riformato, non potrà applicarsi ai contratti che non vi facciano espressamente riferimento, e quindi a tutti quelli pattuiti prima del 31/3/2019, in quanto, per il principio dettato dalla S.C. la volontà delle parti è di applicare quel tasso Euribor ed in mancanza della sua quotazione dovrà applicarsi il tasso legale.
Consapevole del fatto che una mutazione sostanziale dei tassi Euribor comporti l’applicazione del tasso ex art 117 TUB il Legislatore ha introdotto l’art. 118 Bis TUB, in vigore dal 10/01/che prevede al comma 3° che “al verificarsi di una variazione sostanziale o della cessazione dell’indice di riferimento, sono comunicati al cliente entro trenta giorni, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente, le modifiche o l’indice sostitutivo individuati in conformità al comma 2. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro due mesi dalla ricezione della comunicazione. In caso di recesso il cliente ha diritto, in sede di liquidazione del rapporto, all’applicazione delle condizioni precedentemente praticate, anche con riferimento al tasso di interesse e tenendo conto, ove necessario, dell’ultimo valore disponibile dell’indice di riferimento. 4. Le modifiche o la sostituzione dell’indice di riferimento per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci. In caso di inefficacia, si applica l’indice sostitutivo definito ai sensi del regolamento (UE) 2016/1011” ed, ove non sia definito tale indice, si applica il tasso ex art 117 TUB / 125 Bis TUB.
Il Legislatore è quindi pienamente cosciente del fatto che la “variazione sostanziale” di un indice di riferimento comporti l’applicazione del tasso di cui all’art. 117 TUB.
La norma ovviamente è applicabile solo dal 10/01/2024 ma è ricognitiva di una regola generale, ossia che se venga meno un indice di riferimento, non potendosi ex artt. 1346 – 1418 cc calcolare il tasso di interesse da applicare al contratto, dovrà farsi ricorso al tasso legale o a quello di cui all’art. 117 TUB.
Che sia importante l’unica identificazione dell’indice di riferimento lo conferma anche la S.C. la quale con la sentenza n. 20801/2024 ha affermato chiaramente che ”anche la sola mancata indicazione del divisore 360 – 365 comporta la indeterminatezza della pattuizione in quanto (pag. 13) “in tema di contratti di mutuo affinchè una clausola di determinazione degli interessi corrispettivi sia validamente stipulata ai sensi dell’art. 1346 cc, è necessario che il saggio d’interesse, sia desumibile senza alcun margine di incertezza o di discrezionalità in capo all’istituto mutuante – Cass. 8028/2018, 25205/2014; 2072/2013 -. Non a caso, del resto, i contratti di mutuo di regola prevedono un riferimento puntuale e circostanziato al tasso con l’indicazione, in particolare, dello spazio temporale di riferimento – 6 mesi, 3 mesi, 1 mese -, del divisore utilizzato -360 giorni quale anno commerciale oppure 365 giorni quale anno solare – Cass. 36026/2023”.
Se per applicare l’art. 117 TUB basta la non univoca indicazione dell’indice di riferimento, a maggior ragione dovrà applicarsi nel caso in cui venga meno e venga sostituito da un tasso chiamato con un nome simile, ma non uguale, che soprattutto sia quotato con un sistema di calcolo completamente diverso.
Si segnala che questo orientamento, giuridicamente ineccepibile, è stato adottato per la prima volta dal Tribunale di Nuoro nell’ordinanza di ammissione CTU del 6/8/2024 mediante la quale il Giudice ha richiesto il ricalcolo degli interessi al tasso legale non solo relativamente alle rate che hanno fatto riferimento al periodo della manipolazione – 29/9/2005- 30/5/2008- ma anche al periodo successivo al 31/3/2019 aderendo proprio alle considerazioni sopra svolte.
Si tratta di una novità rilevantissima in quanto non comporta le difficoltà applicative proprie della nullità conseguente alla manipolazione dei tassi Euribor, dovendo il Giudice solo accertare se il “vecchi” tassi Euribor presentino un meccanismo di calcolo difforme da quello dei “nuovi”, risolvendosi poi il problema della sostituzione del tasso contrattuale con quello legale facendo riferimento ai soli artt. 1346 – 1418 cc.
A fronte di tanta semplicità le conseguenze economiche saranno enormi perché se la manipolazione dei tassi euribor -durata per n. 32 mesi- ha un “valore” pari a 13 miliardi di €. per i mutui “casa” e di ben 191 miliardi di €. per i prestiti concessi alle imprese, la nullità conseguente all’abbandono dei preesistenti indici ed all’introduzioni di nuovi si proietta nel futuro fino alla termine dei contratti o, comunque, fino a quando la banca non comunichi la cessazione del vecchio indice di riferimento e ne proponga un altro.
Dal 1/4/2019 ad oggi sono passati 70 mesi per cui, con un contro “a spanne” le somme recuperabili dovrebbero essere rispettivamente a circa 28 miliardi di €. per i mutui “casa” e a circa 417 miliardi di €. per i prestiti concessi alle imprese, somme destinate ad aumentare in quanto ancora non è avvenuta alcuna sostituzione dei “vecchi” indici di riferimento.

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